Justo lo que necesitaba el presidente Donald Trump: más poder sin control.
En la nueva decisión de la Corte Suprema Trump contra masacre En su opinión, el tribunal dictaminó que el despido por parte del presidente de Rebecca Slaughter, de la Comisión Federal de Comercio, era legal, aunque no siguió el requisito explícito del Congreso de que los comisionados de la FTC sólo podían ser despedidos “por ineficiencia, negligencia en el cumplimiento del deber o mala conducta en el cargo”. A los ojos del tribunal, tales requisitos son en sí mismos una interferencia inconstitucional con los poderes del presidente en virtud del Artículo 2.
La decisión fue la última y más amplia adopción de la teoría del “ejecutivo unitario”, un concepto popular desde hace mucho tiempo en los círculos legales conservadores de que el presidente debería tener amplia autoridad para despedir a cualquier líder de cualquier agencia ejecutiva por cualquier motivo.
Sacrificio No podría haber sido peor cronometrado. El Congreso otorgó a estas agencias amplios poderes basándose en la teoría explícita de que estarían aisladas de la influencia de la Casa Blanca. Ahora el tribunal ha decidido que Trump, entre todas las personas, debería convertirse en el primer presidente en tener autoridad incuestionable sobre ellos.
Al hacerlo, están jugando con fuego. Tanto en Estados Unidos como en todo el mundo, las agencias independientes han demostrado ser un importante baluarte que protege a las sociedades libres de posibles autoritarios. La forma específica, arbitraria y politizada en que el tribunal los ataca aumenta aún más los riesgos.
La amenaza inmediata de la politización
La mayoría en Sacrificio describe las agencias ejecutivas como una especie de consecuencia extraconstitucional que viola la visión fundacional de una rama totalmente controlada por el presidente. En su acuerdo, el juez Neil Gorsuch culpa al presidente Woodrow Wilson, quien, en opinión de Gorsuch, pretendía reemplazar el sistema constitucional de soberanía popular con una especie de gobierno de expertos que no rinden cuentas. Las agencias ejecutivas fueron los medios para este nefasto fin.
«Como dijo Wilson, el compromiso tradicional de la nación con la ‘soberanía popular’ confiaba demasiado a un pueblo ‘egoísta, ignorante, tímido, testarudo o tonto’. Y dejar que el público se acercara a las nuevas burocracias equivaldría a dejar que ‘un rústico maneje(a) una maquinaria delicada'», escribe Gorsuch.
Estas afirmaciones históricas son extremadamente discutibles (ver la respuesta en desacuerdo de la jueza Sonia Sotomayor). Pero en los más de cien años transcurridos desde la presidencia de Wilson, las agencias reguladoras independientes se han vuelto comunes, tanto en Estados Unidos como a nivel mundial. A nivel práctico, sabemos mucho más sobre cómo funcionan y su relación con la democracia que Wilson en su época.
Y lo que hemos descubierto es que las agencias independientes, de hecho, bastante compatible con la gobernabilidad democrática. Son de uso común en todo el mundo democrático y existen en los países de la OCDE. Las investigaciones encuentran que los países con un estado de derecho más fuerte tienden a tener niveles más altos de independencia de agencia que aquellos con estados más débiles.
Si bien la proliferación de estas agencias plantea preguntas difíciles sobre la rendición de cuentas democrática, está claro que la existencia misma de agencias independientes no conduce a la sustitución de la democracia por la tecnocracia. Más bien, funcionan como una especie de centro de poder independiente: uno que puede abusar de su poder, sin duda, pero en ningún lugar ha acumulado tanta autoridad como para que las elecciones se hayan vuelto obsoletas.
De hecho, la amenaza más común a la democracia a nivel mundial es casi el polo opuesto: los ejecutivos acumulan poder sin control y lo ejercen contra la libertad de expresión y las elecciones justas. Este “engrandecimiento ejecutivo” casi siempre implica el abuso de poderes de contratación y despido para garantizar que los compinches ocupen puestos clave de poder.
Las facciones autoritarias que (hasta hace poco) gobernaban Hungría y Polonia tomaron el control de la emisora pública del país y utilizaron sus nuevos poderes para convertirlas en medios de propaganda. El primer ministro indio, Narendra Modi, ha politizado la administración electoral y ha utilizado a los organismos encargados de hacer cumplir la ley como armas contra sus oponentes políticos.
La independencia de la agencia puede ser una protección vital contra tales tácticas. El año pasado, el primer ministro israelí, Benjamín Netanyahu, intentó despedir al fiscal general del país, que estaba supervisando su juicio penal por presunto abuso antidemocrático del poder regulatorio. La Corte Suprema de Israel dictaminó que la medida de Netanyahu violaba las leyes que protegían al AG de la interferencia política, preservando al menos temporalmente un control clave sobre su gobierno cada vez más anárquico.
Es evidente que Estados Unidos se encuentra en medio de un episodio similar de retroceso democrático, marcado por el intento del presidente de ejercer poderes regulatorios y de aplicación de la ley contra sus enemigos. En esta decisión bastante maximalista, el Tribunal le da luz verde para pisar el acelerador a fondo.
“Si combinamos el radicalismo de la Corte Suprema en este caso con la segunda presidencia revanchista y extralimitada del señor Trump, la separación de poderes tal como la conocemos ha quedado prácticamente desperdiciada”, escribe Kate Shaw, profesora de derecho de la Universidad de Pensilvania, en el New York Times.
Lo que sucederá después es difícil de decir. Trump ya había puesto funcionalmente a compinches a cargo de agencias históricamente independientes, desde el Departamento de Justicia hasta la FCC, y había expulsado a muchos funcionarios políticos y funcionarios de carrera que podrían preocuparse por implementar todos los caprichos de Trump.
Pero los expertos ya están advirtiendo de un ataque más profundo, que afectaría a elementos del estado administrativo que hasta ahora han escapado al alcance de Trump.
“Mi miedo es que Sacrificio También sienta las bases para un ataque más profundo a la función pública. La lógica de la decisión (que los altos funcionarios que emplean el poder ejecutivo deben ser destituidos por el Presidente) podría fácilmente extenderse a otros servidores públicos más allá de los jefes de agencias independientes, incluidos los altos funcionarios públicos”, escribe Don Moynihan, profesor de la Universidad de Michigan que estudia la burocracia federal.
La amenaza a largo plazo de la juristocracia
Aunque el tribunal evita cuidadosamente señalar a Trump específicamente como un peligro para la democracia, es claramente consciente de los peligros de su fallo.
La coincidencia de Gorsuch es sorprendentemente contundente en este punto. Citando Federalista No. 47 de James Madison, el juez escribió que “permitir que los presidentes controlen no sólo las funciones ejecutivas, sino también vastas nuevas reservas de poderes legislativos y judiciales, corre el riesgo de provocar exactamente lo que temían aquellos que redactaron nuestra Constitución: la ‘acumulación de todos los poderes… en las mismas manos’”. Incluso cita el intento del presidente de la FCC, Brendan Carr, de silenciar a Jimmy Kimmel como un ejemplo de los amplios poderes de las agencias y los peligros de su mal uso.
Sin embargo, a pesar de esto, Gorsuch votó para darle al presidente responsable en última instancia de este abuso aún más poder para influir en la FCC (por ejemplo, despidiendo al único comisionado demócrata restante).
Lo que hace que el acuerdo de Gorsuch sea especialmente interesante es que él, a diferencia de la mayoría, en realidad propone una solución al problema de un ejecutivo hiperpoderoso. Dado que el tribunal acaba de minar la capacidad del Congreso para acorralar el poder ejecutivo, concluye que el poder debe recaer en él y sus colegas jueces.
“Si ha de llegar alguna respuesta real, tendrá que venir de este Tribunal”, escribe. «La Constitución proporciona el modelo para el trabajo futuro. Esa carta proporciona un esquema de ‘administración pública’ mucho más seguro y democráticamente legítimo que cualquier cosa que Wilson evocara».
Efectivamente, parece que la Corte se ha designado a sí misma como la única que decide los límites apropiados de la autoridad ejecutiva. Cualquier autoridad que tuvieran los miembros del Congreso elegidos democráticamente para delegar poder a las agencias ha sido absorbida por nueve jueces no electos (o, más típicamente, seis).
A Gorsuch le preocupa que las agencias no sean expertos neutrales, sino que estén sujetas a prejuicios políticos y partidistas.
Pero lo mismo puede decirse de la propia Corte, quizá incluso más. Como evidencia, mire otra decisión de la Corte Suprema publicada ayer que parece contradecir directamente el fallo en Sacrificio.
En Trump contra Cookel presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, dictaminó que el despido de Lisa Cook por parte de Trump, miembro de la Junta de Gobernadores de la Reserva Federal, violó las protecciones legales que exigen que solo sea destituida por una causa justificada. Para permitir esta excepción especial de la Reserva Federal SacrificioRoberts se basa en el argumento de que la Reserva Federal es de alguna manera más independiente históricamente que otras agencias. Pero, como señala la jueza Amy Coney Barrett en su disidencia, eso contradice directamente el texto plano de Sacrificio.
«Slaughter anuncia una regla categórica… Sin embargo, aquí, la Corte reclama una excepción especial ‘sancionada por la historia’ y basada en el papel de la Reserva Federal en el establecimiento de la política monetaria. ¿Cómo puede la historia respaldar tanto una regla categórica como una exclusión?» pregunta, retóricamente.
La respuesta es que no puede. Las sentencias no tienen sentido juntas a menos que veas Cocinar menos como ley que como política. De hecho, Roberts dedica las primeras seis páginas a exponer una historia de los bancos federales y los pánicos financieros, argumentando esencialmente que la Reserva Federal desempeña un papel único en la economía estadounidense en el que no se debe interferir.
“Es la independencia de la Reserva Federal lo que le permite cumplir su mandato de ‘máximo empleo, precios estables y tasas de interés moderadas a largo plazo’, objetivos que pueden verse frustrados si (citando a Hamilton) surgiera ‘sospecha’ de que sus operaciones estaban ‘a disposición del Gobierno’”, escribe.
Su argumento tiene un mérito sustancial: la independencia de la Reserva Federal es realmente parte integral de la economía estadounidense (y global). Pero el presidente del Tribunal Supremo no hace ningún intento serio de explicar por qué esta lógica no es más que una exclusión especial para Sacrificio basado en opiniones judiciales sobre cuestiones económicas sustantivas. De hecho, la palabra “matanza” no aparece ni una sola vez en el fallo de Roberts. Y la historia también podría leerse de otra manera: hubo muchos fundadores y primeros presidentes que se opusieron firmemente a un banco nacional, lo que sugiere que la cuestión de su independencia fue polémica desde el principio.
Esto apunta a otro riesgo para la democracia estadounidense, uno que durará más que Trump: que cuando se trata del poder ejecutivo, la Corte Suprema continúe actuando como si sus propias preferencias políticas estuvieran ordenadas constitucionalmente, mientras que aquellas con las que su mayoría conservadora probablemente no esté de acuerdo deban enfrentar un escrutinio especial.
A falta de algún tipo de reforma o corrección de rumbo, corremos el riesgo de un futuro en el que la presidencia se convierta en una dictadura electoral en áreas donde la Corte Suprema aprueba sus políticas, y donde la Corte establece políticas en otras. El Congreso, la rama del gobierno con mayor capacidad democrática, está reducido a una miseria.
Estados Unidos merece algo mejor que una competencia de poder entre una dictadura electa y nueve reyes filósofos. Pero la Corte (y un Congreso indolente) parecen decididos a forzar la cuestión. No terminará bien.
