Justo antes de las vacaciones del 4 de julio, supimos que el presidente Donald Trump reclamaba en secreto un poder tan peligroso que incluso el rey Jorge tenía prohibido usarlo.
El reclamo se produjo en una serie de cartas idénticas que el Fiscal General Pam Bondi envió a 10 compañías tecnológicas líderes el 5 de abril, cada una instrucción de la compañía para ignorar la ley del Congreso que prohíbe efectivamente a Tiktok en los Estados Unidos. Las cartas, publicadas en respuesta a una solicitud de la Ley de Libertad de Información, consisten principalmente en afirmaciones débilmente argumentadas sobre por qué las empresas no tienen que dejar de alojar a Tiktok en sus plataformas (como la legislación explícitamente requiere).
Pero cuando se juntan, esas afirmaciones equivalen a una afirmación de poder terriblemente cruda: que el presidente puede eximir a las compañías específicas de cumplir con la legislación si cree que interfiere con su control sobre la política exterior.
Esto se llama el «poder de dispensación». Era una vieja prerrogativa de los reyes ingleses, uno en el que simplemente podían afirmar que la ley no se aplica a sus amigos (un poder que no se limita a los asuntos exteriores). Las dispensaciones fueron básicamente indultos proactivos, diciéndole a alguien que puede sentirse libre de ignorar leyes específicas y nunca sufrir consecuencias.
El poder de dispensación fue tan amplio y tan antidemocrático, que fue abolido por su nombre en la Declaración de Derechos Inglés de 1689. En 1838, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó que el presidente no tiene poder dispensador, un fallo que los académicos legales modernos en todo el espectro político tratan como obviamente correcto.
Las cartas de Bondi parecen contradecir directamente este principio básico de la ley constitucional.
«El efecto (de la carta) es declarar un poder de dispensación casi desenfrenado cuando se trata de relaciones exteriores», dice Alan Rozenshtein, profesor de derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Minnesota que ha estado siguiendo el caso de Tiktok.
Las cartas de Bondi prácticamente no han recibido atención fuera de blogs y podcasts legales dedicados. Y, sin embargo, las implicaciones de que Trump reclame un poder dispensador, la capacidad de emitir licencias para la ilegalidad, son impresionantes.
Cómo las cartas de Bondi afirman el poder de dispensación
Las letras de Bondi son muy cortas: unos seis párrafos. No afirman directamente un poder dispensador, sino confusamente combinan confusamente múltiples afirmaciones legales diferentes sin explicar cómo encajan en un argumento coherente. Durante nuestra conversación, Rozenshtein pidió ser descrito como «con rabia de rabia» ante la incompetencia legal técnica de las cartas.
En la medida en que existe un argumento convincente, parece ser algo como esto: el presidente tiene poder unilateral bajo el Artículo II de la Constitución, que define los poderes de la rama ejecutiva, para determinar si la legislación (en las palabras de Bondi) «interferiría con la ejecución de las tareas constitucionales del Presidente para atender las seguridad nacional y los asuntos extranjeros de los Estados Unidos».
Si Trump determina que la legislación podría «interferir» con su conducta de asuntos exteriores, sugiere Bondi, puede prometer de manera bancaria corporaciones individuales o personas que la administración no tomará ninguna acción legal contra ellos por violar sus disposiciones.
En su superficie, este argumento parece una combinación de dos prerrogativas presidenciales relativamente normales: la capacidad de afirmar que un estatuto contradice el poder presidencial y la capacidad de usar la discreción para hacer cumplirlo. Pero si se ve más profundamente, se parece menos a esas afirmaciones normales y mucho más como una dispensación.
La Corte Suprema ha sostenido que la legislación puede interferir inconstitucionalmente con los poderes del Artículo II, el caso reciente más notable (2014’s Zivotofsky v. Kerry) anular una ley que requiere que la lista de pasaportes estadounidenses «Israel» como el lugar de nacimiento para los ciudadanos estadounidenses nacidos en Jerusalén.
Sin embargo, esto no significa que todas las limitaciones legislativas sobre los poderes de política exterior del presidente sean inconstitucionales, lejos de eso. Y no hay un caso creíble de que la prohibición de tiktok contravene el artículo II. De hecho, la Corte Suprema confirmó por unanimidad la constitucionalidad de la prohibición de Tiktok en enero.
También se entiende ampliamente que los presidentes tienen discreción en cómo hacen cumplir la ley. Hay mucho más roto de la ley que los abogados del Departamento de Justicia para enjuiciar los delitos; Dados los escasos recursos, los presidentes y los fiscales generales tienen que tomar decisiones sobre qué delitos priorizar.
Esta discreción puede dar lugar a casos de área gris difíciles. Barack Obama, por ejemplo, ordenó al Departamento de Justicia que detuviera las acciones de aplicación de la inmigración contra los migrantes indocumentados traídos a los Estados Unidos de manera niños. Existe un sólido debate sobre si este es un uso legítimo de la discreción, como argumentó la administración de Obama, o un abuso diseñado para usurpar el poder legislador del Congreso.
Pero el caso Tiktok, dicen los expertos legales, es muy diferente. No hay problemas de aplicación o recursos limitados; Antes de que Trump emitiera sus exenciones, Apple y Google ya habían eliminado a Tiktok de sus tiendas de aplicaciones estadounidenses. Por lo tanto, esta no es una decisión de no aplicación, en el sentido de redirigir los recursos de aplicación de la ley.
Más bien, estaba dando a las grandes plataformas tecnológicas un cheque en blanco para ignorar una ley con la que habían cumplido anteriormente, que es, esencialmente, una afirmación de que el presidente tiene una versión del poder dispensador que los reyes ingleses perdieron hace siglos.
¿Qué tan peligrosas son las letras?
Para comprender cuán aterradoras son estas letras, vale la pena considerar una analogía: el poder de perdón.
El poder del perdón es eminentemente y famoso, abusable. Debido a que el presidente puede perdonar cualquier delito federal (al menos teóricamente), puede colgar perdones frente a cualquiera que quiera violar la ley, prometiéndoles que se asegurará de que se salga con la suya.
Pero el poder de perdón solo cubre los delitos penales, no la violación del Código Civil. Jack Goldsmith, un destacado experto en poder presidencial en la Facultad de Derecho de Harvard, lee las cartas de Bondi como reclamando el poder de perdonar proactivamente civil violaciones. Esto, en efecto, permitiría al Presidente autorizar nuevas categorías de conducta ilegal, siempre que pueda encontrar una excusa suficiente relacionada con la política exterior.
Por el momento, no parece que este razonamiento radical se esté empleando para otra cosa que no sea dar a las empresas cobradas para violar la prohibición de Tiktok. Pero como señala Goldsmith, las afirmaciones de energía ejecutiva generalmente funcionan como trinquetes unidireccionales: una vez utilizados con éxito, los presidentes recurren a ellas nuevamente en el futuro.
«Hay un peligro inmenso en la afirmación de Bondi de un poder dispensador aquí, que podría establecer un precedente para las afirmaciones de la misma autoridad en los casos futuros en los que las dispensaciones son mucho menos populares y mucho más corruptas», escribe Steve Vladeck, profesor de derecho de la Universidad Georgetown y autor de un boletín en la Corte de Supremes.
Tengo que admitir, en este punto, que en su mayoría había estado sintonizando el debate sobre la legalidad de la prohibición de Tiktok. Me pareció otro en una larga serie de argumentos técnicos sobre la falta de cumplimiento presidencial, uno que solicitó a la ley que parece que muchos en el Congreso lamentan haber aprobado.
Pero después de leer las cartas de Bondi y estudiar sus implicaciones legales, comencé a ver esto como fundamentalmente diferente. Este caso no se trata de Tiktok, no realmente; Se trata de que Trump pueda hacer una toma de poder obviamente inconstitucional en secreto y salirse con la suya, como puede, como puede, como Rozenshtein cree que las afirmaciones de las cartas serán difíciles de desafiar en los tribunales debido a problemas permanentes.
Es una situación que parece especialmente peligrosa a la luz de su agenda más amplia.
«Trump, a diferencia de los presidentes (anteriores), ha expresado claramente, en palabra y escritura, su desprecio de cualquier límite en sus poderes para hacer casi cualquier cosa que quiera hacer», escribe David Post, un erudito legal en el Instituto Libertario Cato. «Da a cada acto individual de malversación, como ‘anular’ un estatuto federal, una resonancia mucho más siniestra».
