El miércoles, la Corte Suprema escuchó el primer caso importante de la Primera Enmienda relacionado con la pornografía (o, en realidad, el discurso sexual de cualquier tipo) en más de dos décadas. También es el primer caso de este tipo desde que los republicanos obtuvieron una supermayoría de 6 a 3 en la Corte Suprema. Y es un caso que potencialmente permite a los jueces limitar el acceso de los adultos a la pornografía y hacer retroceder las protecciones de larga data de la libertad de expresión para el contenido sexual.
El argumento oral del miércoles fue desastroso para la industria del porno. No parece que las protecciones actuales para el contenido sexual en línea vayan a ser completamente destruidas, pero parece probable que los seis republicanos de la Corte más la jueza demócrata Elena Kagan debiliten esas protecciones de la Primera Enmienda (aunque aún está por ver hasta dónde llegarán). al hacerlo).
El caso, conocido como Coalición por la Libertad de Expresión contra Paxtonimplica una ley de Texas que exige que muchos sitios web que publican una cantidad significativa de “material sexual dañino para menores” verifiquen la edad de sus usuarios antes de que puedan acceder a ese material. La ley es extraordinariamente similar a un requisito federal de limitación de edad que la Corte Suprema anuló en Ashcroft contra ACLU (2004).
ashcroft aplicó la prueba más escéptica que la Corte Suprema aplica en casos constitucionales, conocida como “escrutinio estricto” a la ley federal. Bajo un escrutinio estricto, una ley debe “adaptarse estrictamente” para promover un objetivo “convincente” a fin de sobrevivir. La inmensa mayoría de las leyes sujetas a esta prueba fracasan.
Específicamente, ashcroft dictaminó que la ley federal de restricción de edad no sobrevivió a esta prueba porque, en lugar de exigir que cada sitio web pornográfico verifique la edad de cada usuario, el gobierno podría haber promovido «software de bloqueo y filtrado» que permita a padres y maestros impedir que una computadora en particular de cargar estos sitios web.
Sin embargo, la mayoría de los jueces actuales parecían creer que ashcroft está obsoleto. Como señaló la jueza Amy Coney Barrett: ashcroft se decidió antes de la invención del iPhone y antes de la proliferación de cualquier cantidad de dispositivos conectados a Internet que los niños podían utilizar para acceder a la pornografía. En un momento, habló sobre el problema que experimentó personalmente como madre al intentar bloquear cierto contenido en todos estos dispositivos.
O, como lo expresó el juez Samuel Alito, existe un “enorme volumen de evidencia de que el filtrado no funciona”, en parte porque los niños suelen ser mucho más conocedores de la tecnología que sus padres.
Pero, mientras ashcroft tuvo pocos seguidores en el argumento del miércoles, no está claro cómo, exactamente, la Corte revertirá las protecciones para el discurso sexual. Tampoco está claro si el nuevo estándar legal impedirá que los adultos vean contenido sexual que la Corte ha dicho consistentemente que tienen derecho a ver según la Primera Enmienda.
Otra pregunta es, si la Corte permite la restricción de edad, ¿qué tipo de contenido permitirá la Corte que el gobierno coloque una barrera? ¿Podría el estado de Florida prohibir que los niños lean las memorias de su transición de un autor transgénero? ¿O podría impedir de manera similar que los adolescentes homosexuales accedan a foros en línea donde personas queer discuten sobre su sexualidad? ¿Qué pasa si un chico de 16 años, que está pensando en tener relaciones sexuales por primera vez, quiere ver un vídeo instructivo que muestra a alguien poniéndose correctamente un condón?
Estas cuestiones, sin embargo, probablemente tendrán que esperar hasta futuros litigios. Por el momento, lo único que parece razonablemente claro es que es probable que la Corte reduzca el nivel de protección de la Primera Enmienda otorgada a la pornografía en línea, pero no está del todo claro en qué medida lo reducirán.
La mayoría de los jueces partieron del supuesto de que el gobierno debe tener el poder de restringir el acceso de los niños a la pornografía.
Varios jueces fueron bastante explícitos al creer que, cualquiera que sea la norma que rige la pornografía en línea, debe ser lo suficientemente flexible como para permitir algunas leyes que buscan prohibir que los niños vean pornografía. Como dijo Kagan, «tiene que ser que los estados puedan regular algo en esta área».
De manera similar, el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, parecía preocupado porque el régimen más protector de la expresión que ha estado vigente durante décadas no sea compatible con la Internet moderna. «El acceso tecnológico a la pornografía se ha disparado», le dijo Roberts a Derek Shaffer, un abogado que representa a gran parte de la industria del porno. Roberts también expresó su preocupación de que la naturaleza de este contenido haya cambiado desde la era de las fotografías de desnudos relativamente elegantes en la revista Playboy.
Y así el argumento oral en Coalición por la libertad de expresión se parecía más a una reunión de legisladores que intentaban decidir qué debería incluir un proyecto de ley contra la pornografía, que a una reunión de jueces que intentaban decidir cómo aplicar los precedentes de la Primera Enmienda de la Corte Suprema a un caso particular.
Alito, un republicano, ofreció la idea más extrema, proponiendo que el nivel más bajo de escrutinio constitucional (conocido como “base racional”) debería aplicarse a leyes como la de Texas. Si prevalece la opinión de Alito, sería una catástrofe para la libertad de expresión, ya que prácticamente todas las leyes sobreviven a esta prueba tan permisiva.
La mayoría de los jueces, sin embargo, parecieron reconocer que la propuesta de Alito va demasiado lejos y que haría demasiado para impedir que los adultos accedan a contenidos sexuales a los que tienen derecho constitucional a ver. Como señaló en un momento el juez demócrata Ketanji Brown Jackson, según la prueba propuesta por Alito, el gobierno podría exigir que cualquier adulto que quiera mirar pornografía en línea presente primero una copia de su pasaporte, su licencia de conducir y una declaración jurada firmada por sus padres.
Asimismo, Barrett dijo en un momento que quiere “quitar de la mesa las bases racionales”. Sin embargo, sugirió que el Tribunal podría aplicar una prueba conocida como “escrutinio intermedio” a las leyes que apuntan al acceso de menores al discurso sexual en línea.
Esta prueba, que pregunta si una ley sirve a “objetivos gubernamentales importantes” y si está “sustancialmente relacionada con el logro de esos objetivos”, es más débil que un escrutinio estricto, pero aún así es bastante sólida. Las leyes que discriminan por motivos de género, por ejemplo, suelen estar sujetas a un escrutinio intermedio.
Entonces, si bien el enfoque de Barrett debilitaría las protecciones de la Primera Enmienda para el discurso sexual, aún requeriría una revisión judicial sólida de cualquier ley que apunte a ese discurso. Es poco probable, por ejemplo, que un escrutinio intermedio permita a un estado prohibir que los adolescentes queer conversen en foros LGBTQ que no incluyan pornografía.
Un tercer enfoque, propuesto por el juez Brett Kavanaugh, preguntaría si las leyes que imponen requisitos de restricción de edad en los sitios web son “demasiado gravosas” o “demasiado gravosas” para los derechos de los adultos a ver contenido sexual. Este sería un estándar legal completamente nuevo, por lo que es difícil predecir cómo se aplicaría en otros contextos.
Aunque parecía haber poco acuerdo sobre el enfoque exacto, al final del argumento quedó bastante claro que es probable que al menos cinco (y posiblemente hasta siete) jueces estén de acuerdo en que el escrutinio estricto ya no debería aplicarse a las leyes que exigen Control de edad en sitios web pornográficos. Pero también parecía que la mayoría de los jueces querían evitar la batalla campal que resultaría de la norma propuesta por Alito.
El Tribunal parece inseguro de lo que debería suceder después de que se pronuncie sobre este caso.
Otra señal de que parece probable que los magistrados se sitúen en algún punto intermedio entre la regla de protección del discurso que es actualmente la ley y la regla extremadamente permisiva propuesta por Alito, es que varios magistrados preguntaron si la ley de Texas debería bloquearse temporalmente si envían esta el caso a los tribunales inferiores para que apliquen un nuevo estándar legal.
El tribunal de primera instancia en este caso bloqueó la ley de Texas, aplicando la regla establecida por ashcroftpero un tribunal de apelaciones suspendió esa decisión bloqueando la ley. Por lo general, si la Corte Suprema dictamina que un tribunal de apelaciones cometió un error, anula las órdenes de ese tribunal, lo que significaría que la decisión del tribunal de primera instancia que bloquea la ley volvería a entrar en vigor al menos hasta que el tribunal de apelaciones tenga la oportunidad de aplicar la nueva regla legal. .
En cualquier caso, esto es importante porque la única razón por la que los jueces deben preocuparse por lo que sucederá con la ley de Texas después de dictar su fallo es si aún planean dejar algunas protecciones para la pornografía en línea.
Otra cuestión, que recibió cierta atención, aunque no mucha, durante el debate del miércoles es si la tecnología moderna de control de edad realmente funciona tan bien como Texas afirma que funciona. No está nada claro que actualmente exista una aplicación que pueda verificar si alguien es adulto sin crear serios problemas de privacidad, como el riesgo de que los piratas informáticos puedan descubrir a todos los que visitaron un sitio web pornográfico en particular.
Si la Corte Suprema anuncia protecciones nuevas, más débiles pero aún sólidas para el contenido sexual en línea, entonces muchas de estas cuestiones tendrán que ser resueltas por los tribunales inferiores, y es posible que lleguen nuevamente a la Corte Suprema. Por el momento, lo único que parece seguro es que la Primera Enmienda está a punto de debilitarse, al menos con respecto a la pornografía en línea.