Tres días antes de dejar el cargo, el presidente Joe Biden hizo un anuncio sorprendente: declaró que una enmienda constitucional propuesta hace décadas que consagra la igualdad de derechos sobre la base del sexo es ahora “la ley del país”.
Un alto funcionario de la administración le dijo a CNN que Biden no estaba tomando una acción ejecutiva sino simplemente “expresando una opinión” de que la Enmienda de Igualdad de Derechos (ERA) estaba en vigor. Los Archivos Nacionales, la agencia del gobierno federal que es el guardián oficial de la Constitución, han declarado durante años que no pueden publicar legalmente la enmienda porque están obligados por una decisión del Departamento de Justicia que dice que no pueden hacerlo. Además, Donald Trump está a punto de asumir el cargo y probablemente expresará una opinión diferente.
La Enmienda de Igualdad de Derechos, que establece que “ni Estados Unidos ni ningún estado negará ni reducirá la igualdad de derechos ante la ley por motivos de sexo”, fue aprobada abrumadoramente por el Congreso en 1972 y enviada a los estados para su ratificación. El Congreso originalmente fijó como fecha límite 1979 para la ratificación; Posteriormente se amplió hasta 1982.
Ese plazo llegó y pasó sin que suficientes estados votaran para ratificarlo, y el establishment político y legal ha entendido en general que la ERA estaba muerta.
Pero los defensores progresistas llevan años intentando utilizar algunos argumentos legales creativos pero dudosos para afirmar que suficientes estados han ratificado la ERA y que ésta debería entrar en vigor.
Algunos estados votaron a favor de ratificar la ERA después de que venciera el plazo, y sus defensores afirman que el plazo (así como el hecho de que algunos estados también rescindieron su ratificación) simplemente debería ignorarse. Una opinión existente del Departamento de Justicia (emitida durante el primer mandato de Trump) sostenía que la fecha límite tiene fuerza legal, pero sus defensores han argumentado que Biden debería simplemente rechazar esa opinión y decir que la enmienda es ley.
Con su nuevo anuncio, Biden les está dando a sus defensores lo que quieren, más o menos. Sus defensores le habían instado a ordenar a los Archivos Nacionales que publicaran la enmienda y la convirtieran oficialmente en parte de la Constitución, una medida que provocaría una batalla legal.
Pero Biden no va tan lejos. Según sus asistentes, simplemente está expresando su opinión. Así que no está claro si esto conducirá a algo.
Todo el mundo sabe que el plazo para aprobar la Enmienda de Igualdad de Derechos expiró hace décadas. Lo que este argumento legal presupone es que tal vez no fue así.
Para que una enmienda propuesta entre en vigor y se convierta oficialmente en parte de la Constitución, tres cuartas partes de las legislaturas estatales (38 de 50 estados) deben ratificarla. Y, en 2020, Virginia se convirtió en el estado número 38 en hacerlo para la ERA.
Pero hay dos problemas.
En primer lugar, sólo 35 estados (no 38) habían ratificado la ERA cuando llegó la fecha límite establecida por el Congreso en 1982.
En segundo lugar, cinco de los estados que ratificaron votaron posteriormente (antes de la fecha límite) para rescindir sus ratificaciones, lo que, de respetarse, reduciría el número de estados ratificantes a 30. (Inicialmente, la enmienda contó con un amplio apoyo bipartidista, pero una reacción violenta de los conservadores se fue gestando a medida que avanzaba la década de 1970 y puso a los republicanos en contra).
Durante mucho tiempo se ha dado por sentado que el plazo acabó con la ERA. Pero a los defensores progresistas y expertos legales se les ocurrió una idea: ¿qué pasa si simplemente ignoramos la fecha límite? (El argumento técnico es que el Congreso no incluyó la fecha límite en el texto de la enmienda, por lo que es superflua y debe ignorarse a pesar de la intención extremadamente clara del Congreso). Estos expertos también dicen que los estados carecen del poder para no ratificar una enmienda que Lo he aprobado.
Así, en los últimos años, dos legislaturas estatales demócratas más aprobaron gradualmente la enmienda. Y en 2020, Virginia se convirtió en el número 38 en hacerlo, lo que lo llevó al número mágico, si, nuevamente, se ignora la fecha límite y los cinco estados que rescindieron la aprobación.
Pero ese año, la Oficina de Asesoría Legal del Departamento de Justicia de Trump emitió una opinión de que la aprobación de Virginia no importaba, porque la fecha límite del Congreso era real y vinculante. (No resolvieron si los estados pueden rescindir la ratificación).
La batalla para hacer que Biden y sus designados declaren vigente la ERA
Sin embargo, una vez que Biden asumió el cargo, los defensores progresistas de los derechos de las mujeres instaron a Biden a anular esa opinión del Departamento de Justicia; pero durante años ni Biden ni su Departamento de Justicia lo hicieron. Y la persona designada por Biden para dirigir los Archivos Nacionales, Colleen Shogan, dijo que, dada la opinión del Departamento de Justicia, sería ilegal que ella publicara la enmienda y la convirtiera en ley.
La derrota de Kamala Harris y la inminente salida de Biden del cargo provocaron un renovado impulso por parte de los activistas, que esperaban que Biden viera esto como una oportunidad para dejar un legado y se sintiera nuevamente envalentonado para desafiar la cautela política y legal.
La senadora Kirsten Gillibrand (demócrata por Nueva York) asumió la acusación, argumentando que Biden debería consolidar su legado como defensor de los derechos de las mujeres ordenando a Shogan que ignore las directrices del Departamento de Justicia y publique la enmienda. Sus defensores también han argumentado que Shogan debería simplemente hacerlo ella misma, pero el mes pasado Shogan volvió a afirmar que sería ilegal que lo hiciera.
Ahora, tres días antes de dejar el cargo, y cinco años completos después de que Virginia se convirtiera en el estado número 38 en aprobar la ERA según los cálculos optimistas de sus defensores, Biden ha accedido de alguna manera a las demandas de los progresistas al afirmar que la ERA es la ley del país. Sin embargo, lo más importante es que Biden no está instruyendo directamente a Shogan para que publique la enmienda, que es lo que en realidad le pedían los defensores que hiciera.
Si Biden realmente hubiera tomado en serio la idea de luchar y tratar de ganar una batalla legal para que esta enmienda entrara en vigor, seguramente habría comenzado esa batalla mucho antes del inminente final de su mandato.
Aún así, con el anuncio, Biden logró pasar la patata caliente para hacer que Shogan pareciera el malo por intentar seguir la ley. La presión continúa; Ya en diciembre, Kate Kelly, del Centro para el Progreso Estadounidense, dijo al New York Times que Shogan era “una persona designada no electa que se encarga de mantener a las mujeres y a las personas queer fuera de la Constitución”.
De una forma u otra, este impulso parece encaminado al fracaso. Incluso si Shogan da un giro radical y los Archivos Nacionales hacen “oficial” la enmienda antes de que Trump llegue al poder, pronto se produciría una pelea legal para determinar si eso podría mantenerse, una pelea que en última instancia sería decidida por una Corte Suprema muy conservadora. E incluso si, sorprendentemente, la Corte dejara que la enmienda se mantuviera vigente, esa misma Corte estaría a cargo de interpretar lo que significa su principio amplio, y probablemente lo definiría de manera bastante estricta.
Así que todo esto parece algo entre un truco vacío y una última batalla condenada al fracaso. Habrá muchas batallas importantes y significativas por delante para proteger los derechos de las mujeres bajo la administración Trump, pero ésta no es una de ellas.